案情

　  现实生活中，特别是在农村、偏远地区，送养亲生子女的现象仍有发生。在此过程中，送养人向收养人收取一定数额的“奶粉钱”或“抚养费”和收养人自愿支付送养人一定数额的“奶粉钱”或“抚养费”有较为广泛社会认同。这种收取钱财“送养”亲生子女的行为是否构成犯罪以及构成何罪在司法实践中存在着争议。

　  顾某与兰某于2012年3月登记结婚，同年11月生育双胞胎儿子顾健、顾康。婚后，因顾某好赌致家庭经济拮据，生活困难。次年6月，顾某突然萌生将次子顾康送养他人，换点钱放高利贷的想法，并把此想法告诉了兰某，兰某初不同意，但后看到顾某经常在外鬼混，对家庭不负责，所以也希望能把一个孩子送掉，以减轻家庭负担。同月，顾某与钱某取得联系，谎称其友未婚生子无力抚养欲送人，请求钱某帮物色领养小孩的人家。后钱某要求了解孩子的情况时，顾某将其带至本市某宾馆一房间内，又谎称正在带孩子的吴某系孩子之母，而兰某系另一朋友之妻。因吴某及兰某均未戳穿其谎言，钱某信以为真。同月28日，钱某介绍了欲收养孩子的翟某夫妇与顾某见面，顾某请吴某继续冒充孩子的母亲，与翟某夫妇达成协议，在收取3万元“抚养费”后将其子顾康交由翟某夫妇带走。案发后，检察机关以顾某、钱某、吴某构成拐卖儿童罪提起公诉。

分歧

　  对顾某这种收取钱财送养亲生子女的行为是否构成犯罪以及构成何罪，案件审理中存在着分歧。

　  第一种意见认为，顾某的行为是民间送养子女的行为，并非出卖子女，其收取的3万元是收养人自愿给付的补偿，其行为不构成拐卖儿童罪。

　  第二种意见认为，顾某的行为属有抚养义务而拒绝抚养，且客观上不具备拐骗、绑架、收买、贩卖、接送、中转或偷盗婴儿的行为，故其行为应构成遗弃罪。

　  第三种意见认为，顾某是为获取非法利益，与他人结伙，以送养为名出卖亲生子女，其行为应构成拐卖儿童罪。

评析

　  笔者认为要准确对顾某的行为进行定性需厘清拐卖儿童罪与遗弃罪、民间的送养行为之间的区别与界限。

一、以亲生子女为犯罪对象的拐卖儿童罪与遗弃罪之间的区别

　  我国《刑法》第二百四十条规定，拐卖儿童罪是指以出卖为目的，有拐骗、绑架、收买、贩卖、接送、中转儿童的行为之一的。我国《刑法》第二百六十二条规定，遗弃罪，是指对于年老、年幼、患病或者其他没有独立生活能力的人，负有抚养义务而拒绝抚养，情节恶劣的行为。在主观方面上，拐卖儿童罪要求行为人是以出卖为目的，即出卖亲生子女以换取一定的钱财；而遗弃罪在主观上虽不排斥将亲生子女换取一定数额的金钱，但重在强调行为人主观上是以放弃、拒绝承担自己的抚养义务为目的，是一种消极不作为的犯罪。因而“以出卖出目的”还是“以拒绝承担抚养义务为目的”是出卖亲生子女行为构成拐卖儿童罪与遗弃罪的关键区别。只要行为人是以出卖为目的将亲生子女卖给他人，而不论其获利多少，都应以拐卖儿童罪来定罪处罚；而如果行为人并不是以出卖为目的，而是出于放弃、拒绝承担抚养义务的目的，则应以遗弃罪来定罪处罚。

二、借送养之名出卖亲生子女与民间送养行为在司法实践中界限

　  根据最高法院、最高检察院、公安部、司法部于2010年3月联合出台的《关于依法惩治拐卖妇女、儿童犯罪的意见》第十七条的规定，拐卖亲生子女与送养行为区分的关键在于行为人是否具有出卖的目的，即通过审查将子女“送”人的背景和原因、有无收取钱财及收取钱财的多少、对方是否具有抚养目的及有无抚养能力等事实，综合判断行为人是否具有出卖的目的。如果行为人将生育作为非法获利手段，生育后即出卖子女的；或明知对方不具有抚养目的，根本不考虑对方是否具有抚养目的，为收取钱财将子女“送”给他人的；或为收取明显不属于“营养费”、“抚养费”、“感谢费”的巨额钱财将子女“送”给他人的，则应当认定为拐卖儿童罪。而倘若行为人不是出于非法获利的目的，而是迫于生活困难，或者受重男轻女观念的影响，私自将没有独立生活能力的子女送给他人抚养，包括收取少量“营养费”、“抚养费”、“感谢费”的，属于民间送养行为，不能以拐卖妇女、儿童罪论处。

　  具体到本案而言，笔者赞同第三种意见。分析如下：在出卖亲生子女的情形下，无论是遗弃罪还是民间的送养行为与拐卖儿童罪的主要区别均在于行为人是否具有出卖子女的目的。本案中，顾某在出卖其次子顾康前虽然也存在生活困难的客观因素，但根据顾某出卖子女的初衷是“换点钱放高利贷”，而非因自身残疾等客观原因养不起子女而送养；其在请钱某帮助介绍收养人时未主动考察过收养方是否真心愿意收养且具备抚养能力的情况，顾某所谓“送养子女”只是的一种说辞，其主观上是以出卖、获利为目的，其行为构成拐卖儿童罪。至于第二种意见中提及出卖亲生子不具备拐卖儿童罪的客观行为，对此，笔者认为，虽然传统意义上的“贩卖”是指“买进后卖出”，但由于以亲生子女为犯罪对象的拐卖儿童行为，客观上不可能存在拐骗、绑架、收买、接送、中转的行为，只可能表现为出卖的行为，故对《刑法》第二百四十条所列举的行为就作广义理解，包含买和卖两层含义。

　  另外，我们注意到，钱某和吴某因明知顾某欲以送养的方式出卖自己的儿子，仍居间介绍或冒充小孩母亲配合顾某，故公诉机关该二人列入了拐卖儿童罪被告人范畴，但兰某却未被列入，这主要是从行为人的在犯罪中所起的作用等情况考虑的。对于兰某，虽然其主观上也知晓其夫顾某存着将其次子顾康送人以换取“抚养费”的想法，客观上在顾某当其面撒谎时也没有顾某的谎言，但兰某在整个拐卖过程中作用不大，其客观行为属于“显著轻微”，根据《关于依法惩治拐卖妇女儿童犯罪的意见》第31条的规定“多名家庭成员或者亲友共同参与出卖亲生子女，或者‘买人为妻’、‘买人为子’构成收买被拐卖的妇女、儿童罪的，一般应当在综合考察犯意提起、各行为人在犯罪中所起作用等情节的基础上，依法追究其中罪责较重者的刑事责任。对于其他情节显著轻微危害不大，不认为是犯罪的，依法不追究刑事责任；必要时可以由公安机关予以行政处罚。”，故依法未追究兰某的刑事责任。